為什麼公民提名、政黨提名主張不符合基本法（下）

三、公民提名、政黨提名衝擊和否定法律明定的提名機制

　　根據基本法第12條第1款的規定，香港特區的制度和政策，均以本法的規定為依據。行政長官的提名制度，是特區普選制度的組成部分，也是香港特別行政區制度的組成部分，在提出時必須要有基本法的明文依據。基本法和全國人大常委會的有關決定對提名委員會的規定，具有權威性和正當性，符合香港本地實際情況。三軌制方案主張提名委員會“須確認”公民提名、政黨提名的候選人，無異於把公民提名、政黨提名的意志強加於提名委員會，存在僭越、繞開、架空、約束提名委員會的權力這一要害，形式和實質均違法。
　　第一，從形式上看，公民提名、政黨提名沒有法律依據，不能認為基本法沒有禁止公民提名和政黨提名，它們就具有合法性。公權力和公權制度奉行法無授權則無權，私權制度則遵循法不禁止則自由。毫無疑問，特區行政長官產生辦法修改問題是特區政制發展的重要內容，屬於典型的規範配置公共權力的範疇，因而必須有法律的明文規定。或許有人會質疑：公民是私權主體，其行為為何要遵守法無授權則無權的公權原則？必須看到，選舉權、提名權會產生公權上的效果，屬於公法調整的行為，當然要遵守公權制度法無授權則無權的原則，故任何國家公民的選舉權、罷免權，以及一些國家存在的公民創制、複決等直接民主形式，都無一例外地須由國家憲法或選舉法律等公法作出明文規定才可以行使。環顧那些在選舉公職人員允許公民提名、政黨提名候選人方式的任何國家，都在憲法或選舉法律里面明確規定了這種方式，不存在沒有法律依據的公民提名、政黨提名方式。基本法和全國人大常委會的決定里面沒有規定公民提名、政黨提名，就意味著公民提名、政黨提名不是法律授權的提名方法，當然就是非法的。
　　第二，沒有法律依據的公民提名、政黨提名構成對法定的提名委員會完整、實質權力的非法僭越、架空和約束。根據基本法和全國人大常委會的決定，提名委員會是未來普選時唯一享有提名權的一個憲制機構，基本法對這個機構的組成和權力安排符合香港實際情況、具有香港特色，能?確保廣泛代表性、認受性、均衡性，符合主流民意。基本法規定特首普選時由提名委員會按照民主程序提名候選人，無論看其內涵還是外延，都是提名委員會提名，不是任何其它什麼機構組織提名或者多少數量的公民提名。這既意味著提名委員會是唯一的提名主體，也意味著提名委員會的提名權力是完整、獨立、實質性的權力，是提名方面唯一具有法律效力的權力。很明顯，允許公民提名、政黨提名并強制提名委員會接受，損害提名委員會法定權力的唯一性，因為提名委員會的權力已經被僭越、被架空、被約束甚至可以說被綁架，失去了自己獨立自主和按照民主程序提名的完整權力，使得提名委員會的提名權力成為橡皮圖章。
　　第三，有人可能會質疑，基本法沒有規定公民提名、政黨提名，那香港本地立法能不能規定？這里就有一個下位法不能違反上位法的問題。基本法作為憲制性法律，已經對普選的核心要素做了明確規定，即提名委員會根據民主程序提名，作為對基本法45條具體化的香港本地立法，就只能在這個框架內作進一步規定，不能允許公民提名和政黨提名，不能賦予其合法化。

四、公民提名、政黨提名違背制度理性且不具可行性

　　任何政制發展、制度完善總是要在現有制度基礎上往前走，都必須遵循制度理性，存在路徑依賴。因此，推進普選是現有制度中如何細化制度，不是另造制度。說到底，這不是要不要民主的問題，而是承不承認基本法和全國人大常委會的有關決定的權威的問題，是要不要依法辦事的問題。主張公民提名和政黨提名，不僅違法，還無端增加實現普選的成本、難度和風險，不具備制度理性與可行性。
　　其一，制度成本高昂。由於提名委員會之外的公民提名、政黨提名都不符合基本法的規定，要賦予其提名的法律效力，就必須修改基本法?試想一下，這一制度成本多高？難度有多大？
　　其二，面臨一系列操作性難題。先看公民提名，如何驗證聯署的公民是合資格的選民？有沒有人重複聯署？如何保障選民的個人隱私？哪些人有權核實資料？如何杜絕核實數據的人舞弊？核實數據需多長時間？如何避免選民登記時可能的出錯等等操作性難題都會紛至沓來，足見公民提名的現實“不可行”。當然，那些已經實行公民提名的國家已經解決了這些問題，但這都是首先有法律授權這個前提，同時也是長期實踐和不斷完善的結果。而香港顯然不具備這個條件，因為涉及到修改基本法，而目前面臨的是如何實施履行基本法，而不是如何修改基本法。再看政黨提名，行政長官選舉條例不允許行政長官具有政黨背景，就是要確保行政長官體現廣泛代表性，不被立法會、其他社會組織及階層操縱和控制，能對中央負責和對特區整體利益負責。基本法之所以最後確定提名委員會的提名機制，就是考慮到四大界別按等比例原則組成的提名委員會具有廣泛代表性，符合均衡參與民主原則。由它行使提名權力，有利於推出一個能代表香港整體利益、平衡多元利益、防止過度照顧某一界別利益的特首候選人，避免任何界別“獨大”而有機會操控選舉；有利於確保“愛國愛港者”得到提名，避免“與中央對抗的人”得到提名；有利於確保通過普選產生的行政長官既能代表香港的整體利益又能對中央負責，維系行政主導，避免激進民主和民粹主義對特區管治的衝擊。由於香港沒有專門規範政黨組織的法律，現有的政黨規模偏小，組織和功能均不成熟，難以起到凝聚社會共識、進行利益整合的作用，香港的各種民意調查顯示香港的政黨在香港社會的接受程度較低就證明了這一點。特別值得警惕的是，香港各政黨之間分化嚴重，其中境外勢力培植、資助某些“逢中必反”的政黨組織，安插政治代言人，不遺餘力幹涉香港事務，挑戰中國的國家主權、安全和發展利益。如果允許政黨提名，就可能導致“與中央對抗的人”被提名為特首候選人，將對“一國兩制”事業和基本法的順利實施帶來嚴重危害。因此，不允許政黨提名，不僅是維護基本法權威所必須，也是保證香港的管治權始終掌握在愛國愛港者手中所必須。

五、回歸基本法軌道乃推進普選的不二法門

　　不二法門是佛教用語，指稱的是修佛成就本來有八萬四千法門，不二法門是最高境界。入得此門，便進入了佛教的聖境，可以直見聖道，也就是達到了超越生死的境界。
　　必須看到，香港特區行政長官的普選是單一制國家內部的地方性選舉，有關的選舉安排必須符合中央與特區關系的國情，必須符合特別行政區法律地位的區情，必須依法進行。現在提出的包括公民提名、政黨提名、甚至全面直選等很多方案，在起草基本法時都被提出過，最終確定下來的就是第45條和附件1。現行的提名委員會制度設計是目前各方最能接受的方式，來之不易的制度共識和制度進步的路徑依賴，需要各方珍惜和維護。或許，沒有人能斷言提名委員會這個制度設計就十全十美，好得不得了，因為世界上沒有十全十美的東西，但不能為追求一種被認為是最理想、最民主的普選方案而背棄現有的法定制度管道和程序機制。香港社會是一個法治社會，繞過法治框架提出不合法的普選提名方案，或者想盡辦法，把違法的東西硬塞進合法之門，千方百計借船出海、借殼上市，這種做法都將破壞法治，徒勞無益。在現代社會，守法是現代公民的一種美德。埃德蒙‧伯克告誡道：“法律所尊重的東西，在我看來就是神聖的。如果出於權宜之計的考慮，即使是為了公民的便利，突破了法律的防線，我們將不再有任何確定性的東西。”盧梭則指出:“只要法律不再有力量，一切合法的東西也不會再有力量”。 現代法治的精髓在於，你可以自由地批判法律，但在法律沒有修改和廢除之前，你必須嚴格遵守法律！因此，回到基本法的規定和全國人大常委會有關決定上來，是實現特首普選的唯一可行之道。

作者﹕鄒平學（法學博士、深圳大學教授、港澳基本法研究中心常務副主任、法學院副院長）