【来论】滥批司法覆核 法庭容易成为反中乱港保护伞
我曾经批评高等法院周家明法官对人权法错误解谖之后，很多人反应很热烈。我在这里多说一次周家明引用所谓人权法案条例究竞是什么? 其实人权法基本上是一个概念性指引，绝对没有写上罚则，看了整条人权法，不会说你违反那一点就判几年监禁。这一个概念源于最远1948年，世界人权宣言第5条里面说 「任何人不得加以酷刑或施以其残忍不人道或有辱人格」。到了1975年联合国大会，3452决案第2条也说明不可以施以酷刑。直到1966年联合国出了<公民与政治权利国际公约>，而这公约的内容就是我们香港特区现在的 「人权法案条例」， 一字不改抄了下来的原本条文而制订。我们现在的人权法案条例第3条里面说了「不可以对任何人施以酷刑」， 什么叫酷刑？这条文的真正目的是什么？我说明给大家知道。
根据1984年禁止酷刑公约第1条说得很清楚，对酷刑有明确的定义， 「酷刑是指特定人士，即是执法者为了获得取得情报或者供词而对任何其他人施以酷刑」 ，这里很明确的说了人权法第3条所说的目的不是说在街上警察执法，使用过度武力，而是说上次说得很清楚的 「禁止严刑逼供」。
在联合国一个案件ilhan v Turkey (土以其)法院指出，联合国禁止酷刑的目的是为禁止执法人员了取得情报或口供对被扣人士施加以酷刑. 在众多国际止有关酷刑案件中只美洲人权委员会在Corumbiara v. Brazil 案件里面说及关于执法者在示威现场使用武力. 当时政府把50几个示威的工人在完全控制之下继续殴打侮辱盘问，这个算是酷刑。 在这个案件的联合国调查员Nils Meizer也说得很清楚，这个酷刑是取决于私人的意图和目的，永远是有故意和目的地对无能为力之人加以痛苦的条件. 也说得很清楚，这个酷刑的目的是套取情报和口供。在这个案件中，另一位教授Nowak教授亦说出， 「如果警察为了套取口供将一些已被制服及拘留者施以警棍殴打，这就算是酷刑. 但是如果同样在街上警察用警棍驱赶示威者或非法示威游行或暴动，这就可以视为执法人员合理使用强制力」 , 换言之既然为了执法对疑犯及暴动份子或恐怖份子，是可以合法地使用强制力，甚至由警方及其他安全部队使用致命武器，只有当这类强制性武力目的达到后，依然继续使用的话才是虐待，即是说警方是在暴动现场使用武力是可以的，当全部被制止后仍然继续打他才算是虐待，客观来说酷刑是以获取情报及口供为目的。
参考Corumbiara v. Brazil美洲人权的调查报告市，Nowak教授讲警方在暴动现场用警棍驱赶示威者或动乱者，是一个合理的武力。大家可以回想当日朱经纬警司用警棍驱赶现场自称所谓路人的行为而被判刑，你可能会觉得如果朱警司的辩护律布早知道有该案例而提出作为辩护理由朱经纬警司可能未必需要判刑。
大家在清楚人权法案条例第三条, 即是公民权利和政治权利国际公约第7条，便知道这条例其实主要针对一些严刑迫供并不是针对警察暴动或示威现埸使用武力的情说，和什么过分武力完全没有关系。
另外如果是使用过度武力，这些是属于伤害他人身体的刑责，有其他香港法例去处埋, 例如《侵害人身罪条例》17条19条等等，而并不是人权法里包含的东西，因为人权法不会包含到那么细致。 而我在看过有关酷刑的案例中，亦看不到人权法第三条禁止酷刑会衍生到要汞执法人员要拿编号出来，方便他人去投诉，更加没有所谓人权法之下的最低展示身份标准。还有，这公民权利和政治权利国际公约与欧洲的欧洲人权公约大致相同，签约国有过百个国家，但不是每个国家或地区都会将这公约变为一条正式的法例，香港是很特别的有一条人权法案条例，而英国亦将欧洲人权公约（跟公民权利和政治权利国际公约非常相似）放进去成为英国一个Human Right Act。但是英国自从1998年制定了Human Right Act之后，从未有人因为英国防暴警察平定暴乱无戴警员编号而被司法覆核，英国都没有，那为什么香港会有？亦都引证了其实周家明法官强将人权法第三条禁止酷刑套用下去，是完全没有法律理据。
由此案件便引申到司法复核的滥用及滥批，除了这次的司法复核完全是歪理滥批滥用外，我再讲讲周家明2019年关于蒙面法司法覆核的判词. 当时特首会同行政会议成员使用紧急法去颁布蒙面命令, 周家明应为是命今是不合型，还说根据人权法案条例第五条，除非特首宣布紧急状态，否则这不合理性的命个可以推翻。 他就认为颁布蒙面法是影响大众的人权而最后判政府违反人权法。
首先我讲讲司法覆核，司法覆核是普通法创造出来去监察政府，但司法复核有一定限制，律政处出版的有关司法复核的概论都写得很清楚。根据Council of Civil Service Unions VS Minister for the Civil Service，1985年的英国案例，著名大法官Lord Diplock里面讲得很清楚，司法复核的理由可分为三大类。第一：不合法，即是没有这样的法律去超越其法律权力；第二：不合理，运用这法律是完全不合理；第三：程序不当，过去常看到司法复核多是因程序不当。很少用不合法，最多是用不合理. 但是Lord Diplock亦讲得很清楚法庭进行司法复核不是去判决政府的决定正确与否，而只不过看看有没有违反法律的原则和有没有适当运用酌情权，司法覆核必须符合公众利益。这个例子之后，ZN v Secretary for Justice 2017年一个案件也很清楚说明法庭在司法覆核中，只关注有没有发生一些公众错误，而不是关于决定或者行为的是非曲直。由此大家看到司法覆核有一定的要求，但是现在很多时候引用是什么？引用是不合理，上次周家明说蒙面法不合理，他说除非香港进入紧急状态（即是特首颁布香港进行紧急状态）之外，否则蒙面法是不合理。其实不合理这个理由是不是可以随便用呢？答案当然不是！在同一个案件Council of Civil Service，1985年Lord Diplock说如果想利用不合理去挑战政府的决定，这一个政府的决定必须是非常荒谬，达到完全不合理，即是说不合理的情度要很高才可推翻政府的决定。 1985年之后， 这个立论在所有的普通法庭也都引用。
这Chan Heung Miu v Director of Immigration Department 1992一案中，当时的上诉庭法官列显伦亦在判词说了：「法例赋予入境处长一定的权力、行政的权力，所以对于这些策划或者管制是在入境处长身上，不在法庭身上。」如果用不合理去挑战，门坎是非常之高，要达到荒谬之极或逻辑上完全违背才可适用。大家很清楚，无论香港也好英国也好，很多国家的法官也说如果想用不合理挑战门坎是相当高，但当日周家明却轻易说蒙面法是不合理. 首先蒙面法的使用，政府是不需要理会人权法第5条，因为行使紧急法去制定蒙面法是无要求只能宣布香港进入紧急状态才可使用. 当日兵凶战危，每个动乱分子也蒙了眼，很难取证。为了方便警方取证和阻吓黑暴份子是非常合理，何来不合理， 如何影响街上的人？如果你说蒙面法不合理， 现在你也可以挑战政府的检疫防疫法，不能外出上街干涉人的自由，可以挑战人权法的自由。但是否真的可以挑战呢？ 既然如果现在政府会同行政会议颁布这么多限聚令等等，都是合理，当时兵凶战危，不让暴徒蒙面怎样不合理？周家明被马道立指定为一个司法覆核的主理法官，但是该法官他无论在司法覆核的理据、人权法的引用完全错误， 法官法理水平令人非常担爱。
烈显伦终审法院大法官曾经都讲过香港司法覆核滥批滥用的程况非常严重，由回归前的几百宗去到现时每年超过三千多宗，是非常惊人的！这情形不单单是滥用，还是司法机构滥批越权，潜越行政机关的行政权力和执法权力。 这需要对司法机构进行一个非常认真的改革才能防止类以情况继续发生，否则香港司法机构会是香港特区政府行政最大的阻力，反中乱港分子的最大支持者。
我们再看一个案件，Chu Yee Wah v Director of Environmental Protection - 2011年的案件，当时有人要求环保署署长对于空气质素指标要更加严格，说他是失职，但是当时的主审法官霍兆刚讲得很清楚，实施政策不是法庭的责任，如果法庭介入便是干预行政部门在制定政策过程中平衡各方面利益的专责领域. 即是说法庭不应该干预行政部门去执行职责，除非政府颁布的政策是非常不合理或越权或违反法律原则。 在这案件中上诉庭在2012年又再作出进一步裁决说「法院并不负责就政策事项作出决定」。由此可见法庭的司法覆核有一定的制衡，和不应轻易去干预政府行政部门或执法部门制订一些防止罪恶或公共政策。现在很多时候高等法院有一些法官用牵涉公众利益作为理由批准司法覆核，但是看清楚其实单单是涉及公众利益并不是司法复核的理由。重温上述大法官Lord Diplock 在Civil Service Council案中的三个司法复核理由; 首先有没有越权；第二有没有非常不合理；第三有没有违法法律原则，才到公众利益，如果以上三个理巾都没有，涉及公众利益本身不是一个上诉的理由。理由是什么？任何政府政策都是牵涉公众重大的利益，只要不违反上述三个理由，法庭便不应该介入干预。
冼国林
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